从我国的司法实践来看,网络环境中的不正当竞争纠纷主要分为两大类,一类是反不正当竞争法明确列举的不正当竞争行为在网络环境中发生,如虚假宣传、商业诋毁。该类争议较少。另一类则是反不正当竞争法没有明确列举的新类型不正当竞争行为,这类行为在法律上定性不明,主要依靠对反不正当竞争法第2条的原则性规定的解释,增加了法院的审理难度,也引发了较大的争议。
2016年11月23日,国务院常务会议通过《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案)》,并决定将该草案提请全国人大常委会审议。为了规制网络环境中的新类型不正当竞争行为,该草案新增的第13条规定:“经营者不得利用网络技术或者应用服务实施下列影响用户选择、干扰其他经营者正常经营的行为:未经用户同意,通过技术手段阻止用户正常使用其他经营者的网络应用服务；未经许可或者授权,在其他经营者提供的网络应用服务中插入链接,强制进行目标跳转；误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载或者不能正常使用他人合法提供的网络应用服务；未经许可或者授权,干扰或者破坏他人合法提供的网络应用服务的正常运行。”
上述条文存在两个问题：一是上述分类存在重叠的情况,第四类行为可以涵盖前三类行为。不论是通过技术手段阻止用户正常使用其他经营者的网络应用服务,还是在其他经营者提供的网络应用服务中插入链接强制进行目标跳转,或者是使用户修改、关闭、卸载或者不能正常使用他人合法提供的网络应用服务,都属于干扰或者破坏他人合法提供的网络应用服务的正常运行；二是上述分类过于具体,缺少更具有包容性和前瞻性的一般判断标准,难以应对新出现的不正当竞争行为。因此,要规制新类型不正当竞争行为,既需要清晰的分类,也需要一般化的判断规则。
新型不正当竞争行为类型
笔者认为,对于网络环境中一方的行为直接干扰另一方提供的产品的行为,主要包括修改产品、阻碍软件和屏蔽广告三类。
修改产品主要表现为修改他人提供的互联网产品。阻碍软件主要表现为设置障碍妨碍他人软件的安装和运行,诱导用户卸载他人软件。屏蔽广告主要表现为屏蔽或过滤他人网站或软件中的广告。
新型不正当竞争行为判断规则
对于修改产品、阻碍软件和屏蔽广告这三类行为,我国法院在司法实践中提出过四种判断上述行为是否构成不正当竞争的规则。
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第一,在百度诉珠穆朗玛案中,北京一中院提出了“不得破坏他方合法经营模式,也不能阻碍他方公司与客户之间的正常交流”规则,即一家互联网公司的经营模式不得建立在破坏他方合法经营模式的基础上,对他人可持续经营造成损害,也不能阻碍他方公司与客户之间的正常交流。
第二,在百度诉联通青岛分公司等案中,青岛中院提出了“不能未经他人许可、利用他人的服务行为或者市场份额来进行商业运作并从中获利”的规则,即从事互联网业务的经营者应当通过诚信经营、公平竞争来获得竞争优势,不能未经他人许可,利用他人的服务行为或市场份额来进行商业运作并从中获利。
第三,在爱奇艺诉北京极科极客案中,北京知产法院提出了“不得恶意破坏他人的经营模式上的某一链条”的规则,即在互联网企业的市场竞争中,应当遵守的商业道德包括对于竞争对手经营模式的尊重等内容。如果其他经营者采用恶意破坏经营模式上的某一链条的手段,达到增加自身网络用户的目的,其行为就应被法律所禁止。
第四,在百度诉奇虎案中,北京高院提出了“非公益必要不干扰”规则,该规则在该案的再审申请裁定中得到了最高人民法院的认可。根据非公益必要不干扰规则,网络服务经营者不得未经其他互联网产品或服务提供者的许可,干扰他人互联网产品或服务的运行,除非这种干扰是出于保护网络用户等社会公众的利益的需要,而且应当确保干扰手段的必要性和合理性。
分析上述四种规则可知,前三种规则较为具体,“不得破坏他方合法经营模式,也不能阻碍他方公司与客户之间的正常交流”“不能未经他人许可、利用他人的服务行为或者市场份额来进行商业运作并从中获利”和“不得恶意破坏他人的经营模式上的某一链条”三种规则在表述上虽有不同,但实质内容大同小异,都是禁止干扰他人的经营模式。而“非公益必要不干扰”规则较为抽象,不仅可以包含前三种规则的内容,禁止干扰他人的经营模式,还包含了在一定条件下可以干扰他人经营模式的例外情况,可以更准确地划定不正当竞争的界限。因此,“非公益必要不干扰”规则优于其他三种规则。
分析非公益必要不干扰规则
法律对平等主体之间的竞争行为的规制,不属于政府对市场的管制,而是法律界定产权的过程,目的是促进市场的运作,因为明确的产权界定是市场交易的前提。在权利交易的费用较高的情况下,初始权利配置就十分重要,此时应该比较权利配置给哪一方更优。
如果放任一方的行为直接干扰另一方提供的产品,必然会引起另一方的反击。因此,非公益必要不干扰规则使得互联网产品的提供者拥有不受他人干扰的权利,原则上他人不得干扰其产品。只有在例外的情况下,为了公共利益(如杀毒、屏蔽恶意广告),才可以干扰他人的产品,并由干扰者承担举证责任。
作者：刘晓 来源：法制网
